La mediación privada en Europa y sus retos

Un puzzle multicolore

La Europa unida que hoy conocemos (a pesar del Brexit) surge de la creación de la Comunidad Europea del Acero y del Carbón (1951), que luego pasó a ser la Comunidad Económica Europea (1957) y finalmente se consolidó en el bloque continental que conocemos con el nombre de Comunidad Europea (CE/1993) y que trasciende las fronteras clásicas europeas con la anexión de nuevos Estados partes que extienden sus dominios (por razones coloniales) hasta los confines con Sudamérica, Asia y África.

La CE es mucho más una suma de asociados y expansión de sus linderos; más que mercado y moneda común; más que fronteras libres para los “comunitarios” y política común migratoria con respecto a los “no comunitarios”; más que una bandera única y más que etiquetas del “Made in Europa” con todo el poderío industrial y comercial que ello representa. La Comunidad Europea es también legislación y justicia común, y de esto último hay muchos ejemplos y muestra de ello el tema titulado. Veamos.

Desde el contexto histórico, en Europa la incorporación del movimiento ADR (Alternative Dispute Resolution / que traducido resulta: Medios Alternativos a la Solución de Conflictos) ha sido muy tardía y vinculada a las experiencias estadounidenses, con la sola excepción del Reino Unido por tener la misma cultura anglosajona suma experiencias al respecto desde los años 70.

Conformada la CE actual, con fecha 21 de enero de 1998 su Comité de Ministros publicó la recomendación N.R. (98) I, dirigida a los Estados miembros, sobre la Mediación Familiar, en la cual se reconocen los cambios familiares debidos a la separación y el divorcio. Este es el punto de partida a partir del cual los Estados miembros de la CE dieran rienda suelta a sus aparatos legislativos y desarrollaran sus propias legislaciones en la materia respetando el contenido de la referida recomendación.

En el caso iberoamericano los métodos alternos a la solución de conflictos tienen cabida en sus diferentes legislaciones. En Venezuela partimos desde la mismísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, aunque es importante aclarar que hay textos legislativos anteriores a ésta que establecieron previamente tales mecanismos: es el caso del Código de Comercio (1955), el Código de Procedimiento Civil (1984) y la Ley Orgánica de Justicia de Paz (1994).

Ahora bien, con respecto al concepto de mediación debemos tener presente la siguiente definición: es un método de gestión de los conflictos surgidos entre dos o más partes, y que ofrece a las partes del mismo disponer de la ayuda de un tercero que ayuda a mejorar la comunicación, facilitando posibilidades de encontrar soluciones creativas para resolver los diferentes problemas planteados.

No debe confundirse la mediación con otros métodos alternos a la solución de conflictos como lo son la conciliación y el arbitraje. Entre otras características que los diferencian tenemos que la mediación no existe un tercero ajeno al conflicto que asume un rol protagónico y decisivo al momento de lograr una solución. En el caso de la conciliación existe el conciliador y en el del arbitraje existe el árbitro, figuras que intervienen directamente en la crisis. Además, la mediación no es coactiva ni obligatoria ya que si las partes no desean mediar no existe mandato de autoridad alguna que se los imponga.

También se distingue por ser total y absolutamente confidencial, ya que todo lo tratado con sus detalles durante el desarrollo de sus sesiones o reuniones no podrá traspasar esa barrera. Cuando se alcanza un acuerdo, el acta sólo contendrá lo pactado y no los detalles ni los intríngulis expuestos sobre la mesa. Ese acuerdo para que obtenga fuerza ejecutiva, esto es que su cumplimiento pueda ser exigido, debe ser auténtico (notariado al menos).

No todas las materias del universo jurídico se pueden tratar por vía de mediación. Dependiendo de la legislación de cada país el abanico de posibilidades se amplía o reduce, pero en líneas generales se puede tratar por esa vía todo aquello que sólo interese a las partes dentro del ámbito del ejercicio de sus derechos (por ejemplo los asuntos comunitarios, las relaciones comerciales, asuntos agrarios, reclamaciones por bienes y servicios, disputas educativas, responsabilidad de crianza de menores, etc.) y sin invadir los intereses que el Estado tutela y que no puede ser dejado en manos de los particulares (por ejemplo en materia de delitos comunes, terrorismo, narcotráfico, violencia de género; o temas como el divorcio, entre otros).

En el Derecho común europeo y en el anglosajón la mediación es un oficio y el rol del mediador como se concibe como un ejercicio profesional, independiente y oneroso (a menos que lo ejerzan oficinas públicas). En Iberoamérica predomina que la mediación sea instada obligatoriamente y llevada adelante por jueces, con lo cual se confunden los conceptos de mediadores y conciliadores; confusión que alcanza hasta la denominación de los Juzgados con dicha competencia (Juzgados de Sustanciación, Mediación y Conciliación en el caso venezolano).

Con la mediación se persigue descongestionar las sedes judiciales de casos y asuntos de menor importancia y redirigirlos hacia otros caminos donde las partes en conflicto, con la orientación necesaria, logren dar con las soluciones a sus diferencias. Esa es la razón de ser universal de las ADR.

Para ser mediador se requiere ser profesional laureado en cualquier área, como por ejemplo un ingeniero, un administrador, un psicólogo, un maestro, pueden perfectamente optar a ser mediadores dentro de su ámbito de competencias y conocimientos. Con lo anterior debe quedar claro que (por ahora) no existe identidad estricta ni indispensable entre un mediador y un abogado. Es aquí donde comienzan los retos de la mediación en Europa.

La puesta en marcha de oferta de mediadores compite directamente por el mismo mercado donde se ofertan los servicios jurídicos ya que todo aquello que tenga forma, olor y color a diferencias entre personas invade la esfera del Derecho y por ende de la necesaria asistencia y asesoría jurídica. Ante dicha competencia tan frontal, el gremio de abogados es el primer interesado en que la mediación no tome auge y los primeros en desaconsejar el acudir ante un mediador serán los propios jurisconsultos.

Ahora bien si lo anterior parece complicado por lo competitivo, lo que les voy a exponer ahora puede resultar un obstáculo técnicamente infranqueable: Se trata de que los acuerdos derivados de un proceso de mediación tienen como característica común que no necesariamente sus soluciones sean legales (en estricto apego a la norma) sino que sean legítimas(que le son propias a la parte).

Con un simple ejemplo trataré de explicar lo anterior: Un padre divorciado tiene conflictos con su expareja y reclama que no se le permite visitar periódicamente a sus hijos. Acuden a mediación con la intervención de un mediador que no conoce con profundidad los límites de la Ley. Así se lleva adelante la mediación y la conclusión de las sesiones es que se acordó en acta que: “El padre ejercerá el derecho de visitar a sus hijos cada dos fines de semana, y permanecer ininterrumpidamente con ellos hasta que culmine ese período, pudiendo hacerlos participar en actividades de esparcimiento y deportes no aptos para sus edades, madurez, aptitudes físicas ni intelectuales.”

Distingamos entonces que lo legítimoes que el padre divorciado y sus hijos deben mantener un contacto permanente y periódico, pero el resto del acuerdo es frontalmente ilegal, ya que el interés superior del niño y los deberes de cuidado están preservados en las Leyes correspondientes y no son negociables, e incluso dichos actos (las actividades de riesgo) pueden llegar a calificarse de sevicia (delito) por cuanto son hechos evidentemente irresponsables y de altísimo riesgo.

Con ese ejemplo (parece exagerado, pero ocurre) se dibuja claramente cómo un acuerdo de mediación puede ser legítimo pero a la vez ilegal.

Estos aspectos vistos como obstáculos pueden colocar en evidente riesgo todo el trabajo, tiempo y dinero invertido por los interesados en la solución del problema planteado, ya que al colisionar con las leyes lo hace anulable en manos de un Juez, transformándolo en inejecutable por violar una determinada norma.

Sin duda que la formación del mediador debe complementarse con conocimientos jurídicos universales, ya que su sola especialidad profesional no le basta para lograr conducir a unas partes en conflicto a pactar soluciones legítimas y a su vez legales.

Son puntos críticos que deben enmendarse de cara al futuro inmediato, tanto por de lo contrario el desuso de la figura marcará su desaparición y todo quedará como una buena iniciativa que no logró concretarse.

Maurizio Cirrottola Russo

Abogado

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